ANÁLISIS DE LA SENTENCIA No 357 17-9-19 DE LA SALA SOCIAL DEL TSJ EXIGIENDO AUTORIZACIÓN LIMITADA PARA VIAJAR CON NIÑOS Y ADOLESCENTES (menores)

Excelente análisis de la Sentencia Nro. 357 de fecha 17/09/19 de la Sala Social del TSJ, argumentada y analizada por el Dr. Romulo Velandia, profesor de la Cátedra de Derecho Procesal Civil de la Universidad Central de Venezuela.

"Estimados amigos: he querido compartir este análisis sobre una sentencia de hace menos de 1 mes que me ha parecido preocupante y no he observado la debida reacción sobre el tema y sus consecuencias. Tal vez para quienes no son abogados no sea tan sencillo comprender plenamente, pero he tratado de expresarme de la forma más sencilla posible. No acostumbro utilizar estos medios para exponer mis ideas, pero por mi deseo de ayudar a algún interesado, me estoy atreviendo. Ojalá sea de utilidad. Muchos saludos para todos.

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA No 357 17-9-19 DE LA SALA SOCIAL DEL TSJ EXIGIENDO AUTORIZACIÓN LIMITADA PARA VIAJAR CON NIÑOS Y ADOLESCENTES (menores)

A pesar de tratarse del máximo tribunal de la república, es una sentencia mal concebida y redactada, porque además de ser ilegal, es confusa y deja vacíos que quedan a la libre interpretación, algo indebido e inconveniente para el país.

Puede presumirse que la concepción del fallo tenga como propósito articularse con el llamado “Plan de la Patria” y como resultado, dejar abierta a la discrecionalidad de los jueces la aplicación de controles y sanciones a la población afectada, en este caso las más sensible, por tratarse de la familia. Se pretende limitar el derecho al libre tránsito y educación de los menores para constreñirlos a no salir del país, permitirlo limitadamente y repatriarlos coactivamente si no regresan dentro del plazo que se les haya concedido.

Expongo mi análisis, compartiendo mi punto de vista, para colaborar con quienes necesitasen alguna orientación sobre la materia (o se sumen otros mejores criterios), porque es, sin duda, un tema socialmente preocupante y sensible.

1.- El dispositivo

De acuerdo con la decisión, se tiene que:

1.1. Para salir del país, todo menor requiere que sus progenitores soliciten un permiso de viaje ante el Tribunal de Niños y Adolescentes.

1.2. El permiso será siempre temporal y discrecional para el juez, cuando estime que es realmente necesario y útil para el menor. Como consecuencia, todos los menores tienen que regresar al país antes de vencer el plazo concedido.

1.3. La motivación de la sentencia sobrepone el llamado “interés superior del menor”, con base en el cual lo más importante es preservarle su arraigo al país (la pertenencia a la Patria).

1.4. Los progenitores deben notificar al tribunal cuando el menor regrese. Su incumplimiento es considerado una falta de “desacato”, susceptible por consiguiente de ser sancionado.

1.5. Constatado a través del movimiento migratorio a cargo del “SAIME” que el menor no regresó en tiempo el tribunal procede a oficiar a la Fiscalía General de la República para que active un requerimiento internacional en búsqueda del menor, para su repatriación. Para cubrir este trámite se hace uso de la “Convención de La Haya.

2.- Interpretación en su entorno político

No parece posible omitir la motivación política que inspira la sentencia. Ha de ser parte de la ejecución del “Plan de la Patria”, orientado hacia el ejercicio hegemónico del poder. Explico los criterios considerados.

2.1. Se persigue controlar a la población infantil y juvenil dentro de la llamada política “revolucionaria”, la cual se ejecuta en etapas que nunca terminan, porque las revoluciones se instauran para ser eternas. Ya hay avances efectivos en el campo de la comunicación social, la propiedad y el aparato productivo del país. Ahora sigue la educación.

2.2. Dentro del proyecto educacional, ya se ha distribuido material bibliográfico con el cual se ha ido preparando la reinterpretación de la historia a través de libros y mensajes con los cuales se pretenden cambiar las tradiciones patrias y los paradigmas nacionales. Como ejemplo se tiene que hasta la ilustración del rostro de Simón Bolívar ha sido deformada y se han izado en paralelo las banderas cubana y venezolana.

2.3. La masiva diáspora venezolana, que incluye la migración de numerosos jóvenes y niños, ante el deseo de sus familiares de brindarles mayor seguridad, suficiente alimentación, salud, educación y felicidad. La deserción en las escuelas y universidades llega a cifras dramáticas. Los países vecinos se encuentran saturados de problemas a causa de esa diáspora interminable.

2.4. Lo anterior ha conducido a una presión política internacional, una vez que se fue haciendo evidente cómo uno de los países con mayores reservas petroleras del mundo ha caído a niveles inéditos en su producción. La crisis económica se extiende a la afectación de sus riquezas minerales y turísticas, mientras la crisis político-social ha debilitado su sólido sistema democrático, sostenible mediante la alternabilidad y el funcionamiento de sus instituciones.

2.5. Es propicio el momento para utilizar la sentencia, cuando la población se encuentra agotada y desesperanzada, ante la frustración que le ha traído una lucha asimétrica en la cual los cuerpos de seguridad del Estado tienen años reprimiéndola cuando protesta.

2.6. Al “criminalizarse” a los padres que desacaten el tiempo del permiso, se extrema el temor a las sanciones, que todavía no se conocen. Cabe pensar que puede implicar la pérdida de la libertad en todas sus variables (pudiera ser una medida cautelar como la prohibición de salida del país), la pérdida de la patria potestad, de la guarda y custodia y la persecución internacional para lograr la repatriación del menor. Este cuadro bien puede considerarse una especie de extorsión emocional, que en el fondo no es más que otra forma de control social.

En Cuba se llegó a “etiquetar” con un código a ciertas personas por disidencia o rebeldía (“desacato”) negándoles la posibilidad de salida del país, aunque hubiesen obtenido una visa del país a visitar.

3.- Bases y repercusiones jurídicas de la sentencia

Puede organizarse en segmentos.

3.1. Hay que descartar de antemano la presunción de que se trate de proteger a uno de los progenitores que no viaje con el menor para que se le preserven sus derechos recíprocos entre ese padre y el hijo. Para que se diera ese supuesto habría que presumir que hubiese algún conflicto entre el padre y la madre, porque de lo contrario, ya uno habría autorizado al otro para hacer el viaje. La sentencia declaró directamente el propósito de repatriar al menor para que no quede desnacionalizado física e intelectualmente y punto. Luego, de eso no se trata.

Se insta a los jueces que apliquen “el principio de máxima diligencia” debido al mencionado interés superior. Se utiliza erróneamente el término “desnacionalizar”, como si de eso se tratase, puesto que ni un viaje ni su duración puede ser causal para perder la nacionalidad.

3.2. De forma subrepticia, la sentencia parece estar pretendiendo crear un nuevo delito, en el cual los reos serían los padres de los menores, aunque sean sus como representantes legales. Se hace caso omiso que los hijos no son una entelequia, como pueden serlo el Estado, gobierno, tribunales o Fiscalía. Tampoco son objetos de propiedad, sino sujetos susceptibles de la protección de su familia, por fuerza del orden natural de la vida. Para los creadores de la sentencia nada de esto importa aquí y ahora, ni siquiera a costa de transgredir normas constitucionales.

3.3. La sentencia es inconstitucional. Incurre en una usurpación de funciones, porque la creación de leyes está a cargo de la Asamblea Nacional. Como es hecho notorio, en Venezuela se ha irrumpido contra la institucionalidad, que incluye violaciones reiteradas a la Constitución utilizándose al Tribunal Supremo de Justicia. En concreto, la Asamblea Nacional ha sido virtualmente “anulada” con base en un “desacato” por cumplir con los postulados legales que le corresponden. Como consecuencia, se ha declarado una transferencia expresa de la competencia legislativa a manos del TSJ (y la sedicente ANC) junto con una ley habilitante que, teniendo un carácter temporal, nunca termina. Esto configura el fenómeno de invadir la competencia de la Asamblea Nacional como organismo natural hacedor de las leyes por antonomasia para desplazar sus funciones en manos del poder judicial.

La Constitución declara que toda usurpación de funciones es nula y las decisiones que así se tomen se tendrán por inexistentes. El inconveniente aquí es quién va a declarar ese vicio ahora.

3.4. Otros derechos constitucionales que viola la sentencia son el de libre tránsito y el debido proceso, puesto que no admite probanzas ni recursos en contra de la voluntad judicial. Al margen de que sugiere la transgresión de competencias cuando hace suponer que pueda atribuirse al Estado el ejercicio de potestades sobre niños y adolescentes, en detrimento de a la libre educación.

3.5. En cuanto a las 2 normas de la LOPNNA mencionadas en la sentencia, una no aplica, porque se refiere al caso de conflicto entre padre o madre para otorgar el permiso al otro (artículo 393); mientras que el otro prevé que si una parte obstaculiza o no coopera para materializar el contenido de la sentencia (artículo 482) el juez puede “extraer conclusiones”, pero no contempla ninguna consecuencia expresa, sea una sanción o una medida cautelar. Habrá que inferir que lo que quiso preverse haya sido una presunción de violación del principio de probidad procesal, pero para que éste se configure, necesita una declaratoria judicial expresa.

Bajo cualquier punto de vista, se está desvirtuando el verdadero “interés superior del menor”, que jamás puede admitirse que pueda ser la separación de un niño de sus padres para devolverlo al país, y utilizando medios de coacción internacional disfrazados de una legalidad que los criterios de la sentencia no tiene. No deja de ser un despropósito ideológico, pero nunca interpretable dentro del interés superior para un menor; y, por lo tanto, ni es justicia, ni derecho ni equidad. ¿Podrá ser autoritarismo, abuso del derecho o comunismo, simplemente?

3.6. Se ordenó la publicación de la sentencia en la Gaceta Judicial y su reseña en la página web del TSJ (aplicación del artículo 126, LOTSJ). Esto produce el efecto de hacer la sentencia vinculante para el funcionariado y la población en general. Cuando una sentencia tal ordena esa publicación es porque se le confiere interés general y a partir de ese momento adquiere la fuerza de un documento público (un asunto discutible pero no oportuno ahora), es decir, adquiere fuerza de ley.

3.6. Por último, habría que mencionar la posibilidad de promover un recurso de revisión ante la Sala Constitucional para tratar de anularla por inconstitucionalidad, pero por obviedad de la situación politizada en que se encuentran los tribunales, habría que evaluar la opción de ejercer ese recurso, a sabiendas de sus resultados negativos o que la resolución se indetermine por omisión judicial.

Ahora se observará la recurrencia a un tratado internacional que regula la aprehensión y regreso de los menores cuando exista un desacato judicial, pero dentro de otro contexto, muy diferente al que esta sentencia pretende aplicar.

4.- El “Convenio de La Haya”

Según la sentencia, el Estado ha quedado facultado para actuar de oficio mediante un procedimiento de restitución internacional del niño, invocando al efecto el “Convenio de la Haya”.

Se trata de un tratado firmado en Río de Janeiro el 25-10-80; pero en su aplicación se cometieron 2 errores conceptuales que lo hacen inaplicable: uno, le trunca el verdadero nombre al tratado, denominado realmente “Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores”; y, el otro, no cita los artículos que invoca como base de aplicabilidad. La explicación puede ser tan sencilla como inaudita.

Como puede verse, la real denominación del acuerdo está referida a aspectos civiles relacionados con la sustracción internacional de menores; no a asuntos de tipo político ni administrativo, lo cual no tiene relación directa con la protección del menor y uno de sus progenitores.

El objetivo fundamental de la convención internacional es “garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante” (artículo 1.a) “cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo” (artículo 3.a). Ninguno de esos supuestos tiene relación con el contenido de la sentencia, cuyo propósito tiene naturaleza esencialmente civil, puesto que no se trata de ninguna custodia ya asignada de pleno derecho, ni que haya sido violada.

Ese tratado no es aplicable al tema decidido y a la vez incurre en el vicio de infracción de ley expresa. Y, lo más impropio es que sea el máximo tribunal de la república el que actúe de esta forma.

Conclusiones

Con vista en el anterior análisis, tal vez lo recomendable sería la organización de la sociedad civil para promover las críticas pertinentes y hacer oposición a esta sentencia, teniendo como norte fundamental la defensa de la familia, del país y sus valores democráticos para tratar de evitar su aplicación, con bases constitucionales y político-sociales, que no deben cederse.

A diferencia de lo que ocurre con el “censo inmobiliario”, que admite el recurso constitucional de la Desobediencia Civil, aquí no cabe su ejercicio en cuanto es el Estado el que tiene el monopolio migratorio en el país. En contraposición, es necesario informar al conjunto de naciones acerca de la ilegalidad de la aplicación del tratado, a fin de que no procedan a su aplicación, para así proteger a la familia venezolana.

Sólo se espera haber suministrado alguna utilidad para quienes pueda interesar este tema.

Rómulo Velandia

Profesor de la Escuela de Derecho en la UCV

30-9-19."

sentencia completa. http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/septiembre/307239-0356-17919-2019-18-495.HTML