Hace pocas semanas, entro en vigencia, una normativa contra el
desalojo, la cual afirma nuevamente que instituciones propias del
Derecho Civil, están huyendo de esta rama jurídica, para ubicarse dentro
el ámbito de acción del Derecho Administrativo.
El prenombrado decreto a través de una breve exposición de motivos,
justifica su existencia ante la dificultad de adquirir una vivienda por
parte de los ciudadanos; pero se torna preocupante su vigencia ante la
adopción de un mecanismo que busca otorgar viviendas a todos aquellos
que no las tengan ante el establecimiento de obstáculos para el
desalojo; siendo esta normativa la crónica de la desaparición gradual de
la figura del desalojo como mecanismo de terminación de la relación
jurídica entre el propietario de un inmueble y los arrendatarios,
comodatarios, ocupantes y usufructuarios. Dicha ley conformada por 21
artículos presenta aspectos de interesante análisis como son:
a) Objeto, Sujetos y Aplicación:
Los artículos 1,2,3 de
dicha normativa disponen que el objeto de dicha legislación será la
protección de las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y
ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda
principal, así como las y los adquirientes de viviendas nuevas o en el
mercado secundario, contra medidas administrativas o judiciales mediante
las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión legítima que
ejercieren, o cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o
tenencia de un inmueble destinado a vivienda. Es decir todos aquellos
sujetos que detenten el respectivo bien como vivienda principal, y
obviamente no sean propietarios de otro inmueble; así como aquellas
personas que estén comprando viviendas nuevas o usadas y que se
encuentren ocupando dichas viviendas; sin embargo aquí surge una
interrogante; ¿Que ocurre en los casos en que por ejemplo la relación
jurídica entre propietario y arrendatario, comodatario, usufructuario u
ocupante se desnaturalice, por el incumplimiento de estos últimos?
¿Acaso también se sigue manteniendo la prohibición de llevar a cabo el
desalojo?. Muchas veces se suscita que la relación jurídica entre ambas
partes nace, de forma legítima, es en el caso del incumplimiento
posterior donde se suelen presentar los inconvenientes. ¿Acaso esta
normativa legitimará la situación de aquel sujeto que habiendo comprado
por ejemplo un apartamento con la simple inicial, y después incumple en
su compromiso de pagar el resto, alegando su derecho a una vivienda
digna se quedará con el bien?
Los sujetos amparados por esta
legislación son las personas naturales y sus grupos familiares, que
ocupen inmuebles destinados a vivienda principal en calidad de
arrendatarias o arrendatarios, comodatarias o comodatarios, así como
aquellas personas que ocupen de manera legítima dichos inmuebles como
vivienda principal. Esta Ley será de aplicación en todo el territorio
de la República Bolivariana de Venezuela de manera preferente a todas
aquellas situaciones en las cuales, por cualquier medio, actuación
administrativa o decisión judicial, alguno de los sujetos protegidos por
este Decreto-Ley, sea susceptible de una medida cuya práctica material
comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a
vivienda principal.
b) Restricción de los desalojos y desocupación forzosa de viviendas
El
Artículo 4 de la ley in comento prevé que no podrá procederse a la
ejecución de desalojos forzosos o a la desocupación de viviendas
mediante coacción o constreñimiento contra los sujetos objeto de
protección indicados en este Decreto Ley, sin el cumplimiento previo de
los procedimientos especiales establecidos, para tales efectos, en el
presente Decreto-Ley. Es decir las vías judiciales y administrativas que
antiguamente eran aplicables ya no lo serán ante la limitante que esta
misma ley establece, la ejecución forzosa queda relegada. De igual modo,
queda plasmada de forma legal las intensiones que el Tribunal Supremo
de Justicia a través de resolución emanada a comienzos de este año
suspende la ejecución de dichas medidas, ante la necesidad de cumplir un
procedimiento previo.
c) Procedimiento previo a las demandas sobre desalojo
En lo
que respecta a la novedad legislativa, este decreto estipula el
agotamiento obligatorio de la vía administrativa, ante el ministerio
encargado sobre la materia de vivienda y hábitat el procedimiento; en
opinión propia, esto sin lugar a dudas es contrario a la tutela judicial
efectiva, dado que un aspecto de índole civil se convirtió en un tema
de carácter administrativo, y que vulnerando la jurisprudencia donde el
agotamiento de la vía administrativa no era obligatorio, sino solo ante
el caso de las demandas contra la Republica, en el caso en discusión,
también se vuelve obligatorio el cumplimiento de esta etapa previa.
La Sede Administrativa
El procedimiento se inicia cuando el
interesado en este caso el propietario o quien haga sus veces; la
solicitud escrita, debidamente motivada y documentada, por ante el
Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y
hábitat, en la cual expondrá los motivos que le asisten para solicitar
la restitución de la posesión del inmueble; debe acotarse que la misma
conforme al carácter residual de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos (LOPA) deberá cumplir con los requisitos estipulados en
el artículo 49 de la LOPA (1981) como son:
El organismo al cual está dirigido que en este caso es el Ministerio de Vivienda y Hábitat.
La
identificación del interesado es decir del propietario, y en su caso,
de la persona que actúe como su representante con expresión de los
nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y
número de la cédula de identidad o pasaporte.
La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes.
Los
hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda
claridad la materia objeto de la solicitud con relación a la
justificación para el desalojo.
Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso.
Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias.
La firma de los interesados.
Cabe
destacar, que ante estas exigencias, el propietario no importando su
condición económico-social deberá ser asistido o representado por un
abogado, para tales exigencias; y aunque la ley no hace mención alguna,
ante la necesidad de consignar un escrito explicativo con fundamentos de
de hecho y de derecho, se observa que es una labor estricta de los
abogados.
Posteriormente el funcionario competente, que en este
caso será una especie de abogado conciliador procederá a citar a la otra
parte, para que comparezca acompañado de abogado de su confianza (es
decir el ocupante, arrendatario, comodatario o usufructuario
inicialmente deberá presentarse con abogado particular) a exponer sus
alegatos y defensas en audiencia conciliatoria que se llevará a cabo en
un plazo que no podrá ser menor a diez (10) días hábiles ni mayor de
quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente al de su
citación; respecto a la citación sin lugar a dudas esta constituye otro
obstáculo para el propietario ya que, si había sido un avance
administrativo y judicial el establecimiento de la notificación como un
mecanismo más expedito para informar a las partes sobre alguna
controversia; con la estipulación de la citación la misma es personal y
es allí donde cabe preguntar ¿Qué sucede cuando el titular de la
relación jurídica no puede conseguirse en el domicilio? ¿Acaso deberán
agotarse todos los demás mecanismos previstos en el Código de
Procedimiento Civil? ¿El ministerio en materia de vivienda y hábitat
realizaran directamente esta gestión o será comisionada a los Tribunales
de Municipio? ¿Si solo se localizaran solamente los demás miembros de
la familia del interesado como cónyuge, hijos, padres entre otros
pudieran llevarse a cabo la notificación? Son interrogantes que la
normativa deja como lagunas que cercenan es el derecho del propietario y
otorga ventaja a los sujetos pasivos, siendo otro obstáculo. Si los
sujetos pasivos manifiestan no tener abogado, o no comparecen dentro del
plazo antes indicado, cuando son citados, el funcionario actuante
deberá extender la correspondiente citación a la Defensoría
especializada en materia de protección del derecho a la vivienda y
suspenderá el curso del procedimiento hasta la comparecencia del
Defensor designado, oportunidad en la cual fijará la fecha de la
audiencia conciliatoria, notificando debidamente a todos los
interesados. Sin lugar a dudas este procedimiento aborda el tema de la
citación y la notificación de manera variada, según se entiende si el
sujeto pasivo es citado personalmente y no comparece se remitirá a la
Defensoría especializada, ahora si no logra citarse ¿Se deben agotar
otros mecanismos de citación o se remitirá directamente a la defensoría?
Es una duda que la ley no aclara.
Ahora, respecto a la
Defensoría Especializada en materia de vivienda y hábitat, la misma
cuando conozca sobre el caso en cuestión notificará a los interesados,
es decir que ante esto, es a la defensa a quien le corresponde impulsar
estas notificaciones, aparte de la citación que el ministerio en materia
de hábitat y vivienda decida realizar. Posteriormente si la parte
interesada, o el sujeto objeto de protección y demás notificados, de ser
el caso, no comparecieren a la audiencia conciliatoria, se declarará
desierto el acto, debiéndose fijar una nueva oportunidad dentro de los
diez (10) días hábiles siguientes a éste. Si, una vez fijada la nueva
oportunidad para la celebración de la audiencia, se verificare la
incomparecencia de alguna de las partes, el operador de justicia
procederá a dictar su decisión. Es respecto a esta decisión que
obviamente si el sujeto pasivo (arrendatario, comodatario, ocupante o
usufructuario) no comparece la referida decisión será favorable para el
propietario, sin embargo la ley hace silencio al respecto, y al
otorgarle dicha atribución a la Defensoría Especializada, habría que
observar si la Defensa, cuida los derechos del ausente o en su defecto
se inclinará al propietario.
Todas las actuaciones serán
recogidas en un acta, que al efecto formarán parte integrante del
expediente. La inasistencia del solicitante a la última audiencia
fijada, o a cualquiera de sus sesiones, se considerará como
desistimiento de su pedimento, dando fin al procedimiento. La audiencia
conciliatoria se celebrará en presencia de todos los interesados y será
presidida por las funcionarias o los funcionarios designados a tal
efecto. De ser necesario, podrá prolongarse, suspenderse o fraccionarse
la audiencia cuantas veces sea requerida para lograr la solución del
conflicto, sin que el plazo total, contado a partir de la primera
audiencia, exceda de veinte (20) días hábiles. En todo caso, el
funcionario actuante dejará constancia de todas las situaciones,
actuaciones y circunstancias en el curso del procedimiento, mediante
actas levantadas a tal efecto.
Culminada la audiencia
conciliatoria, los presentes suscribirán un acta en la cual se hagan
constar los acuerdos o soluciones que las partes hubieren adoptado, o de
la infructuosidad de las gestiones conciliatorias realizadas. Celebrada
la audiencia y llegado a un consenso de solución, ambas partes
manifestaran la forma y tiempo de ejecución de lo acordado. Si no hay
acuerdo entre las partes, el funcionario actuante deberá motivar la
decisión que correspondiere, con base en los argumentos y alegatos
presentados por éstas.
Dicha decisión deberá de conformidad a la LOPA (1981) contener:
Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
Nombre del Ministerio u organismo al que pertenece el órgano que emite el acto.
Nombre del órgano que emite el acto.
Lugar y fecha donde el acto es dictado.
Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.
Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
La decisión respectiva, si fuere el caso.
Nombre
del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la
titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por
delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la
competencia.
El sello de la oficina.
El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa
del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos
cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que
la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que
ofrezcan garantías de seguridad
Si la decisión fuere favorable a la
parte contra la cual obra la solicitud, el funcionario actuante dictará
una resolución mediante la cual dicha parte quedará protegida contra el
desalojo, habilitando la vía judicial para el solicitante. Si, por el
contrario, la decisión fuere favorable al solicitante, el funcionario
actuante indicará en su resolución el plazo tras el cual podrá
efectuarse el desalojo, el cual sólo podrá ejecutarse por orden
judicial, conforme a lo dispuesto a la presente ley.
Al
cumplirse el procedimiento antes descrito, independientemente de la
decisión, las partes podrán acceder a los órganos jurisdiccionales
competentes para hacer valer sus pretensiones. No podrá acudirse a la
vía judicial sin el cumplimiento previo del procedimiento previsto en
los artículos precedentes. En este aspecto llama la atención que existe
una contradicción ya que si este procedimiento previo resulta favorable o
no, el solicitante puede recurrir a la vía jurisdiccional, de igual
forma; ahora bien, ¿El juez acaso no debería darle valor al precedente
de la sede administrativa?; este punto resulta interesante ya que el
Juez en ningún sentido a excepción que se presentaran los elementos de
convicción idóneos actuar de forma temeraria sin tomar en cuenta los
basamentos del acto administrativo emanado del Ministerio de Hábitat y
vivienda.
Cuando alguna de las partes, conforme a lo establecido en el artículo
anterior, optare por acudir a los órganos jurisdiccionales, el juez
competente que en este caso es el juez civil, en la mayoría de casos el
juez de municipio, se asegurará de que el sujeto objeto de protección
cuente con asistencia o representación jurídica durante todo el proceso,
y aún en la fase de ejecución. Si dicho sujeto manifestare la
imposibilidad de proveérsela por medios propios, el juez suspenderá el
proceso a los fines de la notificación a la Defensa Pública, la
designación y comparecencia de un defensor designado. De igual forma
procederá cuando el Defensor designado deba ser sustituido. Una novedad
al respecto es la implementación de la actuación del defensor público
para estos casos, llevándose a cabo sin mayores variantes el juicio de
desalojo a través del procedimiento breve establecido en el Código de
Procedimiento Civil.
Sin embargo al tenerse sentencia firme al
respecto el juez ejecutor de medidas esta obligado a suspender, por un
plazo no menor de noventa días (90) días hábiles ni mayor a ciento
ochenta (180) días hábiles, cualquier actuación o provisión judicial en
fase de ejecución que implique la terminación o cese sobre la posesión
legítima del bien destinado a uso de vivienda, bien sea que se encuentre
tanto en ejecución voluntaria como forzosa, debiendo notificar al
sujeto afectado por el desalojo y cualquier otra persona que considere
necesaria en resguardo y estabilidad de sus derechos. Es decir no
existirá para el sujeto pasivo la sorpresa de que se esté llevando a
cabo el desalojo, aunque la normativa no hace diferenciación entre los
jueces supongo que el procedimiento se llevará a cabo de esta manera.
Es por ello que el Juez Ejecutor de Medidas deberá verificar
1.
que el sujeto afectado por la medida de desalojo hubiere contado
durante el proceso con la debida asistencia u acompañamiento de un
abogado de su confianza o, en su defecto, de un defensor público en
materia de protección del derecho a la vivienda. Si esto no hubiere
ocurrido, se deberá efectuar el procedimiento previo establecido en los
artículos 5, 6, 7 y 8 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley, sin cuyo cumplimiento no podrá procederse a la ejecución del
desalojo. Es decir el Juez Ejecutor de medidas deberá constatar el
agotamiento previo de la vía administrativa para llevar a cabo dicha
medida.
2. Remitirá al Ministerio competente en materia de
hábitat y vivienda una solicitud mediante la cual dicho órgano del
Ejecutivo Nacional disponga la provisión de refugio temporal o solución
habitacional definitiva para el sujeto afectado por el desalojo y su
grupo familiar, si éste manifestare no tener lugar donde habitar. En
todo caso, no se procederá a la ejecución forzosa sin que se garantice
el destino habitacional de la parte afectada, por ser este un derecho de
interés social e inherente a toda persona.
Finalmente cuando
debe ejecutarse el desalojo, cumplidas las previsiones anteriores, la
ejecución por ningún motivo podrá llevarse a cabo en horario nocturno,
de madrugada, ni los días viernes, sábados o domingos, es decir no se
podrá exigir al juez de ejecución que habilite el tiempo necesario fuera
de las horas de despacho posterior a las 6 de la tarde, ni antes de las
6 de la mañana, y el mismo se llevará a cabo entre los días lunes y
jueves. Así mismo, el uso de la fuerza pública se requerirá sólo cuando
sea estrictamente necesario, circunstancia que deberá certificar un
Defensor Público con competencia en materia de defensa y protección del
derecho a la vivienda, el cual deberá presenciar el desalojo y
garantizar la protección de la dignidad del afectado y su familia. El
uso de la fuerza pública se hará en condiciones tales que garanticen el
respeto y ejercicio pleno de los derechos humanos por parte del afectado
y su grupo familiar. La fecha para la ejecución material del desalojo
deberá ser notificada al afectado con un plazo previo de, al menos,
noventa (90) días continuos. Es decir para llevar a cabo dicho desalojo
deberá informarse la fecha de la ejecución con un mínimo de tres meses
de anticipación. Dicha disposición representa para el propietario un
instrumento para que el sujeto pasivo pueda causar daños materiales al
inmueble, si es declarado con lugar el desalojo; más aun cuando todo el
proceso resulta tan largo.
d) Otros aspectos
Información sobre los desalojos
La autoridad administrativa y judicial que tuviere a su cargo la
ejecución de desalojos forzosos está en la obligación de poner a
disposición del público en general y, especialmente de los interesados
directamente, así como de las Organizaciones Sociales que se creen
legalmente para la Defensa de los derechos de los arrendatarios y
ocupantes, la información relativa a los desalojos previstos, dentro del
plazo de noventa (90) días continuos previo a la ejecución. Es decir
dicha información deberá estar al alcance de cualquier persona.
Prohibición de Medidas Cautelares
Esta
normativa prohíbe dictar medidas cautelares de secuestro sobre
viviendas que constituyan el hogar de una familia, en las demandas por
incumplimiento o resolución de contrato y en aquellas por cobro de
bolívares o ejecución de hipoteca. Es decir en estas causales está
prohibido la práctica de medidas cautelares, pero en situaciones como
juicios de partición hereditaria o donde el que exige los derechos sea
un niño o adolescente ¿Se mantendrá dicha prohibición al respecto?
Deberá aclararlo la jurisprudencia.
Adquirientes de Vivienda
Cuando el desalojo deba efectuarse sobre un inmueble destinado a
vivienda o habitación por el beneficiario de un crédito inmobiliario,
como consecuencia del atraso o cesación de pagos, se seguirán los
procedimientos establecido, debiendo el juez además, informar de la
ejecución a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones
Financieras (SUDEBAN) y al Banco Nacional de Vivienda y Habitad
(BANAVIH), a los fines de que dichos organismos evalúen la situación del
crédito fallido y gestionen lo conducente a efectos de coadyuvar a la
solución de la situación del afectado, en cuanto sea posible.
Inhabitabilidad del inmueble
Cuando
el desalojo forzoso se efectué de manera urgente por haber sido
declarada la inhabitabilidad del inmueble a solicitud de algún organismo
público como: bomberos, protección civil entre otros, o cuando el
inmueble vaya a ser objeto de demolición o de reparaciones que ameriten
su desocupación, la autoridad a la cual corresponda la ejecución del
desalojo forzoso podrá obviar el cumplimiento del procedimiento descrito
en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. Pero, en todo
caso, deberá remitir de manera urgente, al Ministerio del Poder Popular
con competencia en materia de vivienda y hábitat, la solicitud de
ubicación del afectado y su familia en un refugio temporal o en una
solución habitacional definitiva. Si el desalojo se efectuare para
realizar reparaciones al inmueble, el sujeto afectado por el desalojo, y
su grupo familiar, tendrán el derecho de regresar a dicho inmueble, una
vez restituidas las condiciones de habitabilidad del mismo.
Preeminencia sobre la demás legislación
Dicha ley tendrá aplicación preferente respecto de la legislación en
materia de arrendamientos inmobiliarios y la legislación procesal
vigente, en lo referente a las condiciones, requisitos y procedimiento
de ejecución de desalojos de los sujetos objeto de protección. Es decir
lo establecido sobre este aspecto en otras normas para el caso de
vivienda principal queda sin efecto.
Creación de Defensoría Pública especializada
La
Defensoría Pública dispondrá lo conducente para la designación de
Defensores Públicos o Defensoras Públicas con competencias en materia de
defensa y protección del derecho a la vivienda, dentro de los noventa
(90) días siguientes al de la publicación del presente Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela. En todos los procesos en los cuales existan o
puedan dictarse sentencias o medidas cautelares que pudieren generar el
desalojo o la pérdida de posesión por parte de alguno de los sujetos
protegidos por el presente Decreto-Ley, si el demandado no dispusiere de
defensor privado, deberá solicitarse a la Defensoría Pública la
designación de defensor. En este sentido existe una incertidumbre ya que
en un primer instante pareciera ser la Defensa Publica adscrita al
Poder Judicial, la encargada de llevar a cabo las gestiones en materia
de protección de derecho a la vivienda; sin embargo solo la
materialización de dicha normativa señalará si es este organismo o en su
defecto dicha competencia será otorgada a la defensoría del pueblo.
Por lo tanto cuando el proceso ya hubiere dado inicio, el juez ordenará
la suspensión de la causa hasta tanto sea designado un defensor público
que asista o represente al demandado. Sin embargo hasta tanto sea
creada la defensoría especializada, los Defensores Integrales deberán
asumir la defensa en juicio de los sujetos; sin embargo queda mi
interrogante ¿Defensores Integrales se refiere a Defensa Publica o
Defensoría del Pueblo?
En líneas generales, esta normativa ya
vigente, crea una serie de obstáculos para llevar a cabo desalojos, en
el Estado Venezolano, bajo la premisa que todos tienen un derecho a una
vivienda digna. ¿Ahora bien no son las políticas públicas las que deben
incitar más a la construcciones de soluciones habitacionales, en lugar
de cercenar los derechos de los propietarios sobre los inmuebles que le
pertenezcan? El problema habitacional no se verá solucionado a través de
implementar obstáculos en instituciones del Derecho Civil; es por ello
que estamos ante un fenómeno contrario al mundo entero, mientras el
derecho administrativo se encuentra huyendo al derecho civil a pasos
agigantados, en Venezuela, el Derecho Civil se encuentra huyendo al
Derecho Administrativo, sin que ello implique la facilidad de los
procedimientos sino su dificultad. ¿Acaso este será el final del
contrato de arrendamiento de casas o apartamentos a familias que no
tengan otro lugar donde vivir?. Saquen sus propias conclusiones.
Por: Juditas D. Torrealba D.