martes, 16 de julio de 2013

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Regimen Prestacional de empleo y las consecuencias de su incumplimiento.

En fecha veintitrés (23) de mayo de 2013, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia por medio de la cual resolvió Recurso de Casación, dónde señala que cuando el empleador no cumple con entregar al trabajador los recaudos exigidos por la ley para la tramitación de la prestación dineraria del Régimen Prestacional de Empleo, quedará obligado a asumir el pago de dicha indemnización en sustitución del Seguro Social.

Interpretacion art. 201 Cod. Civil. sobre la Filiacion y prueba Heredo-biologica.

EN SALA CONSTITUCIONAL
Exp. N° 11-0820

     MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
El 17 de junio de 2011, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia oficio N° 2011-1976 del 15 de junio de 2011, proveniente del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Núm. 3, por el que remitió copia certificada de la decisión dictada por esa misma Sala el 31 de mayo de 2011, por la que desaplicó el artículo 201 del Código Civil, por considerar que colide con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión de la acción de desconocimiento de paternidad incoada por el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria contra los ciudadanos Hugo José Espina Benavides y Yuseth del Valle Parra Castillo.
Tal remisión se efectuó a los fines de que dicho fallo sea revisado, conforme a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.
El 28 de junio de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán.
En reunión de Sala Plena del 8 de mayo de 2013, se eligió la Junta Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia, quedando la Sala Constitucional constituida de la siguiente manera: Gladys M. Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover; ratificándose en la ponencia a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
I
DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

La decisión objeto de la presente revisión fue dictada el 31 de mayo de 2011, por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 3, con motivo de la acción de desconocimiento de paternidad incoada por el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria, en su carácter de progenitor del niño cuya identidad se omite, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de dos (02) años de edad.
Dicho fallo tuvo como fundamento cuanto sigue:
I
Consta en los autos juicio de ‘Inquisición de Paternidad’ según la calificación de la demanda, intentado por las abogadas en ejercicio Zulema Urdaneta y Wanda Moreno (…), actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria, antes identificado, representación que consta en el poder autenticado ante (…); en contra de los ciudadanos Hugo José Espina Benavides y Yuseth del Valle Parra Castillo, antes identificados, en su carácter de progenitores del niño (...), de dos (02) años de edad.
Alega el demandante que durante el mes de junio de 2008, mantuvo relaciones afectivas con la ciudadana Yuseth del Valle Parra Castillo. Que dicha relación duró aproximadamente un (1) mes, toda vez que se le solicitó sus servicios profesionales como TSU Aduanera, surgiendo una estrecha amistad entre ambos, por cuanto se encontraba distanciada física y afectivamente de su cónyuge, el ciudadano Hugo José Espina Benavides. Que cuando la ciudadana Yuseth del Valle Parra Castillo, quedó embarazada, la relación que mantenía con el demandante se extinguió. Que después de transcurrido un tiempo, el demandante fue informado del nacimiento, el 29 de marzo de 2009, del niño que lleva por nombre (…) y que no obstante de existir la presunción de que fuera su hijo, fue presentado como hijo “legítimo” del ciudadano Hugo José Espina Benavides. Que ante la grave sospecha de existir un nexo filial, el demandante procuró un acercamiento con el niño, por lo que solicitó a la progenitora que se lo permitiera y se produjo un gran sentimiento de afecto y establecieron una relación de empatía entre ambos, que se incrementó a través de los meses, al punto de que desde entonces procuró proveer las necesidades afectivas, materiales y emocionales del niño, pero sin poder evitar el desconcierto y la tristeza por el hecho de tener que permanecer en la clandestinidad como padre, por aparecer (…) “legítimo” de Hugo José Espina Benavides, situación que lo indujo a solicitar que se realizara un estudio de relación filial mediante marcadores de ADN en el laboratorio Genomik C.A., cuyo informe de fecha 25 de agosto de 2009, arrojó un resultado de probabilidad de paternidad de 99.9999% y un índice de paternidad de 9478157.00, a favor del demandante, con la conclusión de no ser excluyente la posibilidad de que Eduard Medina Violria sea el padre biológico del niño (…).
Manifiesta que aun conscientes de las características del caso, con la demanda se busca determinar la filiación paterna del niño, con la convicción plena no solo del derecho que asiste al niño a que se le reconozca su auténtica filiación paterna, a llevar el apellido del padre biológico, a conocer su identidad, a conocer a su verdadero padre y a ser cuidado y atendido por él, por lo que demanda la determinación de la filiación paterna a través del presente proceso y califica la demanda como inquisición de paternidad, fundamentándola en los artículos 3, 8 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), 56, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV) y 210 y 226 del Código Civil.
(…omissis…)
Correspondiendo para el día de hoy la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgador lo hace previas las siguientes consideraciones:

II
PRIMER PUNTO PREVIO
DE LA CALIFICACIÓN DE LA ACCIÓN PROPUESTA
CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD

La presente causa se inicia en virtud de la demanda de ‘Inquisición de Paternidad’ según la calificación de la actora, incoada por el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria, mediante la cual pretende la determinación de la filiación paterna que dice tener y enervar la paternidad del ciudadano Hugo José Espina Benavides, sobre el niño (…), alegando que él es el padre biológico.
Ahora bien, de las actas procesales se evidencia que, aun cuando la parte actora califica la presente acción como ‘Inquisición de Paternidad’, en aplicación del principio iura novit curia, es labor de este Sentenciador revisar la calificación, tomando en cuenta que -según lo alegado en la demanda-, realmente lo que se persigue es desvirtuar la paternidad del ciudadano Hugo José Espina Benavides, sobre el niño (…).
Con este propósito, se observa en el acta de matrimonio N° 58, expedida por el Registro Civil de la parroquia Manuel Dagnino del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al matrimonio de los ciudadanos Hugo José Espina Benavides y Yuseth del Valle Parra Castillo, que los codemandados contrajeron matrimonio civil en fecha 07 de abril de 2001, y así se aprecia.
Además, se evidencia en el acta de nacimiento No. 63, de fecha 07 de abril de 2009, expedida por el Registro Civil de la parroquia Manuel Dagnino del municipio Maracaibo del estado Zulia, que el niño (…) nació en fecha 29 de marzo de 2009 y al ser registrado quedó establecido su vínculo filial con los ciudadanos Hugo José Espina Benavides y Yuseth del Valle Parra Castillo, y así se aprecia.
De esta forma queda claro que el niño (…) nació dentro de la unión matrimonial de los ciudadanos Yuseth del Valle Parra Castillo y Hugo José Espina Benavides, por lo tanto, opera la presunción legal pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es aquel a quien señala el matrimonio), por lo tanto se tiene al marido como padre del hijo de la ciudadana Yuseth del Valle Parra Castillo.
En este sentido, este Sentenciador considera pertinente señalar que la doctrina y la jurisprudencia patria han sido contestes en afirmar -reiterada y pacíficamente- que la calificación adecuada de las acciones de estado relacionadas con la maternidad y la paternidad depende del elemento matrimonio, es decir, de si los hijos nacen dentro de una relación matrimonial o fuera de ésta, pues de ello estriba que pueda estarse en presencia de una filiación matrimonial o extra matrimonial.
A pesar de esta disquisición, es necesario aclarar que independientemente del hecho cierto de haber nacido dentro de una relación matrimonial o no matrimonial, no se permite discriminación alguna de los hijos e hijas como antes se hacía y se categorizaban, pues todos los niños, niñas y adolescentes gozan de igualdad jurídica como sujetos plenos de derecho (Vid. art. 78 CRBV) y la misma condición (Vid. art. 234 Código Civil); pero de esta diferencia deviene la calificación de las acciones de estado.
Para la autora Isabel Grisanti Aveledo (2002, pág. 326) la filiación matrimonial “es el vínculo jurídico simultáneo entre el hijo, su padre y su madre porque estos últimos, los padres, están a su vez unidos entre ellos por el matrimonio o lo estuvieron en el período de la concepción del hijo o para la fecha de su nacimiento”; resultante de los siguientes elementos: el matrimonio de los padres, la maternidad, la paternidad y la concepción dentro del matrimonio, de cuya conjugación es resultado.
Esta filiación matrimonial puede ser atacada a través de diversas acciones judiciales, a saber: a) la ejercida en relación con el elemento matrimonio: acción de impugnación del carácter matrimonial de la filiación o acción de impugnación a la legitimidad; b) las ejercidas en relación con la maternidad: acción de reclamación de estado, acción de impugnación de estado, acción de impugnación del reconocimiento materno y la acción de nulidad del reconocimiento materno; y, c) la ejercida en relación con la paternidad: acción de desconocimiento.
Entretanto, para la citada autora, filiación extra matrimonial ‘es el vínculo jurídico que existe entre el hijo y su padre o entre el hijo y su madre cuando los progenitores no estaban casados ni para el periodo de la concepción del hijo ni para la fecha de su nacimiento’ (2000, pág. 326); en donde el elemento determinante es la falta de matrimonio entre los padres, por lo que el parentesco del hijo con su padre es absolutamente independiente del que existe entre el hijo y su madre.
Por ello, la filiación paterna del hijo nacido o concebido entre padres no casados entre sí se demuestra por el reconocimiento voluntario del padre (o después de su muerte, de sus ascendientes) o por sentencia judicial que lo declare.
Entre las acciones relacionadas con la filiación extramatrimonial, que -se insiste- es aquella que se deriva de padres que no son esposos entre sí, están: a) la impugnación del reconocimiento voluntario; b) la nulidad del reconocimiento; y, c) la inquisición de la filiación extramatrimonial, y son dos: una relativa a la maternidad y otra a la paternidad, cuyo objeto es establecer legalmente el vínculo filial entre una persona (hijo) y la mujer o el hombre que pretende tener como madre o como padre.
Sobre esta última, es importante destacar que la acción de inquisición de paternidad es una de las acciones de estado relacionadas con la filiación extramatrimonial, cuyo objeto es ‘…establecer el vínculo de filiación no matrimonial que existe entre una persona y el hombre que pretende tener por padre, cuando éste no la ha reconocido voluntariamente’ (Francisco López Herrera, 2006, pág. 443). Esta acción, que tiene su fundamento legal en el artículo 210 del Código Civil, está dada al sediciente hijo extramatrimonial que pretende la investigación y demostración de su paternidad extramatrimonial, es decir ‘…persigue lograr un reconocimiento forzoso, a falta de reconocimiento voluntario’ (Isabel Grisanti Aveledo, 2002, pág. 332).
En el caso que nos ocupa, el demandante denomina la acción por él propuesta ‘inquisición de paternidad’, porque su pretensión consiste en establecer su paternidad sobre el niño (…), pero para lograrlo, debe primero desvirtuar la paternidad del ciudadano Hugo José Espina Benavides. Entonces, constatado como ha quedado que el niño (…) nació dentro de una unión matrimonial, se concluye que la parte actora yerra en la calificación de la acción interpuesta, pues no es la que se adecua a la situación fáctica concreta, por ser la inquisición de paternidad una acción relacionada con la filiación extramatrimonial. Así se establece.
Una vez precisado lo anterior, se tiene que dentro de las acciones de estado relacionadas con la filiación matrimonial, una se refiere exclusivamente al elemento paternidad, ergo: la acción de desconocimiento, cuya finalidad es desvirtuar y anular el funcionamiento de la presunción legal prevista en el artículo 201 del Código Civil, que atribuye al marido la paternidad del hijo nacido o concebido durante el matrimonio, en aquellos casos en los que falla el fundamento de tal presunción, ya sea por la no cohabitación de los cónyuges, por infidelidad de la mujer o porque esta última haya concebido al hijo antes de la celebración del matrimonio, de allí que esta presunción de paternidad no es absoluta (iuris et de jure), sino que admite prueba en contrario (iuris tantum).
La normativa del Código Civil y la doctrina patria es clara en concebir a la acción de desconocimiento como una acción personalísima, intransmisible -en principio-, indisponible y sujeta a término de caducidad prevista en el artículo 206 del Código Civil.
Se dice que es personalísima porque ‘en términos generales, únicamente al marido de la madre corresponde la titularidad de la acción de desconocimiento del hijo de ella, como resulta perfectamente claro de la normativa contenida desde el ap. del art. 201 hasta el 207’ (López Herrera, 2006: pág. 367), por lo tanto sólo el esposo está legitimado para intentarla.
Es intransferible, en principio, pues ni siquiera el tutor del marido entredicho puede hacerlo en su nombre, al punto que ni los herederos del marido pueden ejercerla una vez fallecido su causante. Sin embargo, los artículos 202 y 207 del Código Civil establecen la excepción a este principio, al legitimar a los herederos del marido muerto, pero sólo en precisas circunstancias. Además, el autor Francisco López Herrera (2006, pág. 368) admite otra excepción que, si bien no está expresamente establecida en la ley, afirma que por razones de lógica resulta coherente reconocer: en el caso de que el marido de la madre muera después de haber demandado el desconocimiento, pero antes de que haya sido dictada la sentencia definitiva, el juicio pueda ser continuado por los herederos del actor.
Con respecto al carácter indisponible, éste no sólo reviste la acción de desconocimiento sino todas aquellas acciones relativas a la filiación, pues el artículo 212 del Código Civil establece: ‘La declaración de la madre no basta para excluir la paternidad’.
En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 2207, de fecha 01 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, sobre la acción de desconocimiento de paternidad ha señalado:
‘Respecto a las acciones que inciden sobre la paternidad el Código Civil establece de manera perfectamente diferenciada, según se trate de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, varias acciones, a saber:
La acción de desconocimiento de paternidad, dirigida a desvirtuar o enervar el funcionamiento de la presunción pater is est, consagrada en el artículo 201 del Código Civil, que atribuye la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio de la madre al marido de ella, por tanto, esta es una acción relativa a la filiación matrimonial.
En principio, únicamente al marido de la madre corresponde la titularidad de la acción de desconocimiento del hijo de ella; excepcionalmente pueden los herederos del marido ser titulares de dicha acción, esto es, cuando el titular de la acción fallece sin haberla propuesto, pero antes de que la misma haya caducado; y cuando el marido de la madre muere después de haber demandado el desconocimiento, pero antes de que haya sido dictada sentencia definitivamente firme en el juicio respectivo, en este caso el juicio puede ser continuado por los herederos del actor.
La acción de desconocimiento es la única de las acciones relativas a la filiación matrimonial que se refiere exclusivamente al elemento paternidad’ (negritas agregadas).

De esta cita jurisprudencial se debe destacar que el titular de la acción de desconocimiento de paternidad únicamente es el marido (carácter personalísimo) y excepcionalmente los herederos del marido están legitimados para intentar esta acción.
Esa misma Sala en la sentencia N° 296, de fecha 14 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en un juicio de filiación intentado a favor de un adolescente nacido dentro de la unión matrimonial de su madre, en contra de un ciudadano que no era el marido para el momento del nacimiento, sentó:
‘Examinada la denuncia, y tomando en consideración la naturaleza y el sujeto de que trata la presente causa, la Sala, extremando sus funciones pasó a revisar el escrito al cual hace referencia la parte recurrente, presentado éste de conformidad con el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en el que se encuentra que ciertamente la parte demandante solicitó mediante el control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación de los artículos 201 y 214 del Código Civil.
El fundamento utilizado para ello, fue la aplicación preferente de los artículos 56 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el argumento de que se ha demostrado fehacientemente en juicio, que a pesar que para la fecha del nacimiento de Jhonathan Jesús, su madre estaba casada con un hombre que no resulta ser la persona a quien se le pretende atribuir la paternidad mediante la presente acción, sin embargo, con la prueba heredo biológica-practicada -en el transcurso del actual procedimiento- sobre el ciudadano Lucio Antonio Ramírez Quintero (ex-esposo), se ha demostrado que éste no es su verdadero padre, y que las normas cuya desaplicación se pide, deben ser examinadas ‘a la luz de la primacía del derecho que toda persona tiene ‘a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y conocer la identidad de los mismos’, frente a la obligación del Estado de garantizar el derecho a investigar la maternidad y la paternidad’.
Ahora bien, en la revisión que sobre el fallo recurrido se debe realizar en virtud del vicio de la sentencia denunciado, la Sala sólo encontró que la Corte limitadamente hizo mención a ello dentro de un resumen que hiciere acerca de los alegatos de ambas partes (folios 10 y 11 de la sentencia), sin efectuar pronunciamiento alguno al respecto, lo cual, contrariamente a lo que señala la parte impugnante del recurso de casación, era una cuestión de gran importancia e influencia en el caso, pues la Sala verificó que aquél escrito (con precisión de los alegatos denunciados como silenciados) contenían argumentos que no solo objetaban la falta de cualidad alegada por la parte demandada sino que también sustentaban el derecho de Jhonathan Jesús a accionar, lo cual hace calificar como determinante en el fallo su omisión.
Es obvio pues, que el Superior incurrió en un vicio que da lugar a la nulidad de la sentencia por defecto de actividad y que ello conlleva a la reposición de la causa a los fines de que se dicte una nueva sentencia… (…)
Finalmente, la Sala sin emitir pronunciamiento alguno en cuanto al mérito del asunto, considera preciso exhortar a los Jueces de la Instancia que han de decidir nuevamente el caso, para que fuera de una sujeción estrictamente formalista del derecho y dadas las características del juicio, obren apegados al principio de la “búsqueda de la verdad real” que se haya estatuido en el artículo 450, literal “j” de la ley especial que rige la materia, y por la supremacía constitucional del derecho consagrado en el artículo 56 de la Carta fundamental. De igual manera, insta a la instancia acudir a la generosidad que se haya incorporada en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual les permite a su vez apreciar las pruebas de acuerdo a los criterios de libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, cuidando que ello no conlleve a menoscabar las obligaciones que le impone la ley de fundamentar las apreciaciones para establecer la verdad a la que arribarán como conclusión’ (negritas agregadas).

Así pues, es importante resaltar que el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra:
‘Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad’ (subrayado agregado).

Del contenido de esta norma constitucional, se debe destacar la mención ‘El Estado garantizará el derecho a investigar la paternidad’, cuyo alcance, a criterio de este Sentenciador, debe ser interpretado desde dos (2) puntos de vista:
El primero, el derecho que tiene la persona que alega ser el progenitor biológico de un niño, niña o adolescente a que se investigue la paternidad que dice tener, con la finalidad de que ésta sea reconocida o declarada por el Órgano Jurisdiccional; y,
El segundo, el derecho que tiene todo ciudadano, incluidos los niños, niñas o adolescentes, de llevar el apellido de su padre y su madre y a conocer la identidad de éstos.
En consecuencia, no sólo están involucrados los derechos del progenitor y el derecho que tiene el niño, niña o adolescente de llevar el apellido del padre y a conocer la identidad de los mismos (Vid. art. 56 CRBV), sino también el derecho a conocer a su padre y a ser cuidados por ellos (Vid. art. 25 LOPNNA, 2007); pues resulta lógico pensar que únicamente si se conoce a los progenitores, luego se puede ejercer de manera plena y efectiva el derecho a ser cuidado por ellos, que además está íntimamente relacionado con el derecho a ser criado en una familia, según el cual ‘todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen’ (Vid. arts. 75 CRBV y 26 LOPNNA, 2007).
Este artículo 56 constitucional ha sido interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1443, de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que -en resumen- aseveró que se debe ‘...consolidar la primacía de la identidad biológica sobre la legal, siempre que exista una disparidad entre ambas...’. Establece esta sentencia:

‘El primero de los artículos -56- consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
Derecho éste, el cual no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona (...)
En este sentido, este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial (...)
En tal sentido, se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento.
En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).
Así pues, debe concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas, que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la persona.
Por otra parte, la identidad legal, es aquella establecida mediante presunciones legales en las leyes patrias, o la que reconoce ciertos efectos jurídicos al consentimiento expresado por los cónyuges sobre sus hijos, como ocurre en el caso de la adopción o el reconocimiento como suyo, por parte del marido, de un hijo de pareja extramatrimonial mediante el consentimiento tácito al no interponer el juicio de desconocimiento de paternidad. También debe incluirse dentro de dicha categoría a la filiación declarada por los órganos jurisdiccionales competentes.
En tal sentido, puede suceder que exista una concurrencia de filiaciones entre la legal y la biológica, no obstante, ello no constituye una afirmación absoluta, por cuanto puede suceder que no haya una concurrencia de identidades en un determinado ciudadano, ante lo cual, habrá que preguntarse, como efectivamente fue planteado anteriormente, cuál de las identidades debe prevalecer ante un conflicto de identidades -real o biológica y legal- y, en segundo lugar, sobre si debe permitirse pura y simplemente el reconocimiento de la identidad biológica sobre la legal ante los órganos administrativos -Registro Civil- o deben ser los órganos jurisdiccionales los encargados de resolver dicha controversia y, por ende, determinar en cada caso concreto a quién corresponde la filiación de un determinado ciudadano (...)
En otro orden de ideas, aprecia esta Sala que siempre y cuando exista una dualidad de identidades, es decir una contradicción entre la identidad biológica y la legal y, sea posible el conocimiento cierto de la identidad biológica de los ascendientes, ésta debe prevalecer sobre la identidad legal, por cuanto es aquella la que le otorga identidad genética y del conocimiento del ser al hijo respecto a sus ascendientes biológicos(subrayado y negritas agregados).
Luego, señala ese mismo fallo:
‘Asimismo, debe reiterarse que en caso de controversia que verse sobre el respectivo reconocimiento por pretender ciertos derechos filiatorios sobre un hijo, debe destacarse que el ordenamiento jurídico contempla las acciones de inquisición o desconocimiento de paternidad, según sea el supuesto respectivo, ante los órganos jurisdiccionales competentes, sin que ello implique un menoscabo del derecho de identidad que debe asegurarse a los hijos.
Asimismo, aprecia esta Sala que ciertamente la presunción establecida en el artículo 201 del Código Civil tiene como objeto un mecanismo de tutela de protección al hijo, no obstante, se aprecia que de la interpretación realizada por los órganos administrativos al negarse a inscribir el registro realizado por la madre de una filiación extramatrimonial, tal como exponen los recurrentes, implicaría una violación a los artículos 56 y 76 del Texto Constitucional, así como a la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la cual establece el mencionado procedimiento para el reconocimiento de paternidad.
En atención a ello, se aprecia que la interpretación mencionada realizada por los funcionarios competentes del contenido del artículo 201 del Código Civil, no se corresponde con la intención del Constituyente, como sujetos plenos de derechos y protegidos no únicamente por la legislación, sino también por los tribunales (Vid. Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), razón por la cual resulta necesaria su interpretación conforme al Texto Constitucional, en el sentido de consolidar la primacía de la identidad biológica sobre la legal siempre que exista una disparidad entre ambas y que exista un expreso consentimiento de las partes de instaurar el referido procedimiento administrativo.
Aunado a lo expuesto, debe destacarse que en atención a los principios de especialidad y temporalidad de las normas (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.344/2001), resulta de aplicación preferente la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad sobre la presunción de paternidad establecida en el Código Civil, siempre y cuando no operen los supuestos de aplicación del artículo 201 del Código Civil, y se pretenda desvirtuar la presunción establecida en el referido artículo.
En este escenario, debe aclararse que para determinar la filiación no puede ignorarse que el matrimonio confiere, en principio, certeza a la paternidad, y que esta idea debe influir en el mismo régimen de las acciones, haciendo más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y más dificultosa su impugnación, por lo que, teniendo el matrimonio importancia primordial en el terreno de la creación del vínculo, resulta necesaria la persistencia de tal presunción, siempre y cuando no exista la instauración del novedoso procedimiento. (…)
Es por estas razones, que no pueden los órganos administrativos abstenerse de registrar un acta de nacimiento solicitada por la madre de una filiación extramatrimonial, fundamentando la negativa en la presunción establecida en el artículo 201 del Código Civil, cuando exista concurrencias de voluntades de las partes involucradas, ya que la resolución de la controversia en virtud del conflicto surgido entre la paternidad biológica y la legal, dada la preeminencia que debe tener la identidad biológica sobre la identidad legal, todo ello de conformidad con lo expuesto en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (subrayado y negritas agregados).
En el presente juicio, se está en presencia de una demanda intentada por un tercero, el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria, quien alega ser el padre biológico (identidad biológica), por lo que pretende desvirtuar la presunción de paternidad (identidad legal) del ciudadano Hugo José Espina Benavides.
En este caso, por estar inscrito el niño de autos en el registro civil de nacimientos, no es aplicable el procedimiento administrativo previsto en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. De ahí que, ante situaciones como la que nos ocupa, se hace necesario instaurar la acción de estado respectiva.
Ahora bien, por haber nacido el niño (…) dentro de la unión matrimonial de los ciudadanos Hugo José Espina Benavides y Yuseth del Valle Parra Castillo, se trata de una filiación matrimonial; en consecuencia, la única acción para desvirtuar el elemento paternidad es la acción de desconocimiento.
Por este motivo, partiendo de que ‘…únicamente al marido de la madre corresponde la titularidad de la acción de desconocimiento del hijo de ella…’ (Vid. sentencia N° 2207 supra citada), corresponde a este Sentenciador verificar si el demandante puede ser titular de la acción, ya que por tratarse de un hijo concebido y nacido dentro de una unión matrimonial, el legitimado activo para ejercer la acción de desconocimiento solamente es el marido de la madre, según está previsto en el artículo 201 del Código Civil que establece:
‘El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación.
Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquél, o que en ese mismo momento vivía separado de ella’ (subrayado agregado).

En esta norma, al igual que en los artículos 202, 203, 204, 205 y 207 ejusdem, se aprecia claramente que el titular de la acción de desconocimiento es el marido -y excepcionalmente sus herederos- pero en la presente causa -como se dijo-, quien accionó es un tercero que alega ser el padre biológico del niño de autos, invocando en la demanda el artículo 56 de la CRBV, norma que consagra el deber del Estado de garantizar la investigación de la paternidad, en el marco del derecho a llevar el apellido del padre y a conocer su identidad; y que por ser constitucional debe aplicarse con preferencia, tal como lo ordena el artículo 334 ejusdem.
En torno a este último punto, resulta oportuno hacer referencia a la sentencia Nº 97 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 2 de marzo de 2005 (caso: Banco Industrial de Venezuela), que estableció lo siguiente:
‘En efecto, en el marco del sistema de justicia constitucional venezolano, todo juez de la República es juez constitucional en tanto que está en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución (artículo 334 de la Constitución) y, fundamentalmente, porque para el cumplimiento de esa finalidad, se le otorga -entre otros instrumentos- la potestad de ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, en atención al cual ‘(e)n caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente’ (artículo 334 eiusdem). Control difuso de la constitucionalidad que no es una facultad de los jueces de la República, sino una verdadera potestad que, por esencia, implica un poder-deber que no sólo puede ejercerse, sino que, además, debe ser ejercido en interés ajeno al propio beneficio de su titular, esto es, se ejerce en protección del interés general, lo que, en el caso concreto, se traduce en su ejercicio en aras de la obligación general de ‘asegurar la integridad de la Constitución’ (cursivas y negritas de la sentencia).
En este sentido, y en atención a la supremacía de la Constitución sobre todas las leyes y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, actuando de conformidad con lo previsto en los artículos 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera pertinente desaplicar por control difuso el artículo 201 del Código Civil, transcrito ut supra, por cuanto al circunscribir al marido la titularidad de la acción de desconocimiento, se limita y coarta el ejercicio pleno y efectivo del derecho a ‘…un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos’, así como la garantía consagrados en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en casos como el de autos en el que es un tercero quien alega ser el padre del hijo nacido durante el matrimonio; derecho que ha sido interpretado por la Sala Constitucional como el deber de ‘...consolidar la primacía de la identidad biológica sobre la legal, siempre que exista una disparidad entre ambas...’ independientemente del estado civil de los ascendientes.
Por todo lo antes expuesto, a pesar de que la presente acción ha sido intentada por un tercero para desvirtuar la presunción de paternidad de un hijo nacido dentro de una filiación matrimonial, debe dársele preeminencia a la aplicación del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo que a criterio de este Sentenciador hace proponible en derecho la presente demanda intentada por el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria, la cual puede ser calificada como acción de desconocimiento de paternidad, por ser la acción relacionada con el elemento paternidad en la filiación matrimonial. Así se declara.
Por consiguiente, tomando en cuenta que la sentencia Nº 3067, de fecha 14 de octubre de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, expediente Nº 05-0883, fijó que: ‘…el juez que desaplique una norma legal o sublegal, por considerarla inconstitucional, está obligado a remitir copia certificada de la sentencia definitivamente firme y del auto que verifica dicha cualidad, a fin de que esta Sala proceda a la revisión de la misma, para de esta manera, hacer más eficaz el resguardo de la incolumidad constitucional’, cuando quede definitivamente firme la presente sentencia, se acordará remitir junto con oficio a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de que proceda a su revisión. Así se establece.
Con estos antecedentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 482 de la LOPNA (1998), pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la acción intentada.

II
SEGUNDO PUNTO PREVIO
DE LOS EFECTOS DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Consta en los autos que los codemandados, ciudadanos Hugo José Espina Benavides y Yuseth del Valle Parra Castillo, fueron debidamente citados y se les requirió su comparecencia para contestar la demanda, sin embargo, no acudieron a hacerlo, ni en alguna otra oportunidad en el transcurso del procedimiento interpusieron alegatos en su defensa.
En este sentido, en cuanto a la forma de la contestación y a los efectos del incumplimiento de la prevención de no hacerlo adecuadamente, el artículo 461 de la LOPNA (1998) prevé:
‘Orden de comparecencia. Presentada en forma legal la demanda, o subsanados los defectos, el juez extenderá orden de comparecencia a la otra parte con copia del libelo de la demanda, y otorgará el plazo de cinco días para que la conteste. Se prevendrá al demandado que deberá referirse a los hechos uno a uno y manifestar si los reconoce como ciertos o los rechaza, que podrá admitirlos con variantes o rectificaciones, que si en la contestación de la demanda no se refiere a los hechos conforme se establece, el juez podrá tenerlos como ciertos(…)” (negritas y subrayado agregados).
Como se observa, la norma establece que si en la contestación no se cumple con la prevención, el juez ‘podrá’ tener como ciertos los hechos alegados en la demanda, lo que en estricto derecho equivaldría a la aplicación de los efectos de la confesión ficta.
No obstante, se trata de una facultad o potestad prevista para el juez, por cuanto la lógica indica que la aplicación de la consecuencia de tener los hechos como ciertos no puede ser general, para todos los casos, pues existe un límite, el cual es el orden público.
En el caso de marras, si bien es cierto que la conducta pasiva de los codemandados pudiera subsumirse en el supuesto de hecho previsto en el artículo 461 en cuanto a la falta de comparecencia para la contestación, también lo es que no debe aplicarse el efecto que prevé esa norma (tener los hechos demandados como ciertos), pues en las acciones de estado sobre la filiación no puede haber confesión ficta en virtud del orden público que rige la materia, lo que las hace indisponible para las partes.
Lo anterior, en el presente caso, conlleva a desestimar la aplicación de los efectos jurídicos de la no comparecencia de los codemandados, consagrados en el artículo 461 de la LOPNA (1998), pues este artículo está inserto dentro de un procedimiento uniforme para todos los asuntos de familia y patrimoniales y es evidente que cuando el legislador estableció que ‘…el juez podrá tenerlos como ciertos’, tomó en cuenta que existen acciones de estricto orden público, en materias indisponibles e irrenunciables, que escapan del poder negocial de los sujetos e impiden la aplicación general de las normas procesales.
Por los motivos antes expuestos, se aclara que no se tienen como ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda, por lo que pasa este Tribunal al análisis del acervo probatorio con el fin de verificar la procedencia en derecho de la acción interpuesta. Así se decide.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. DOCUMENTALES
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
La parte demandada en la oportunidad correspondiente para la promoción de pruebas en el presente juicio, no promovió prueba alguna a valorar.
EXPERTICIA ACORDADA POR EL TRIBUNAL
Experticia hematológica-heredobiológica ordenada por este Juzgado a practicar al niño (…) y a los ciudadanos Eduard Enrique Medina Viloria y Hugo José Espina Benavides, en la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, cuyos resultados fueron remitidos mediante el oficio LGM LUZ 273-11 de fecha 10 de febrero de 2011, denominado “Informe de análisis de paternidad biológica, caso 848-11”, el cual aporta las siguientes conclusiones:
‘Basado en los resultados observados entre el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria (PP848) y el niño (…), se ha estimado el índice de paternidad (IP) con respecto al niño en 72.502.227,51; cifra que refleja las veces a favor que tiene el presunto padre de ser el padre biológico del niño contra una sola posibilidad de que no lo sea. La probabilidad de paternidad (W) del ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria, con respecto al niño, se estimó en 99,99999862%. Por lo antes expuesto, el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria no puede ser excluido como padre biológico del niño (…)’.
En relación con esta prueba heredobiológica-hematológica, consta en actas que se ordenó practicar tanto al demandante, como al niño de autos y a los codemandados, sin embargo, el ciudadano Hugo José Espina Benavides no compareció a tomarse la muestra por constar en actas que no estaba en el país, ni contradijo la admisión de la prueba.
En este sentido, si bien es cierto que no fue posible corroborar la identidad biológica del ciudadano Hugo José Espina Benavides, quien de acuerdo con la partida de nacimiento supra valorada es el padre legal del niño de autos, también lo es que sí le fue practicada al demandante, al niño y a su madre, y una vez comparado el material genético de ellos, la experticia arrojó como resultados que: ‘…el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria no puede ser excluido como padre biológico del niño (…)’. Siendo esto así, aun cuando al ciudadano Hugo José Espina Benavides se le hubiera practicado la prueba heredobiológica-hematológica del ácido desoxirribonucléico (ADN), su resultado no enervaría los que fueron obtenidos, ya que éstos demuestran la identidad biológica que el demandante alega tener sobre el niño de autos y que la prueba ha arrojado como resultado que sí los tiene.
Así pues, la falta de comparecencia del codemandado a practicarse la prueba heredobiológica-hematológica, a criterio de este Sentenciador no obsta para desestimar la prueba practicada por los expertos de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia; laboratorio que -como se dijo- goza de credibilidad, acreditación y reconocimiento por ser un instituto oficial especializado.
Por los motivos antes expuesto, a los resultados de esta experticia este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con los artículos 467 y 504 del CPC y 472 de la LOPNA (1998), por haber sido practicada por expertos del órgano comisionado por este Tribunal para la evacuación de la prueba hematológica-heredo biológica, el cual goza de credibilidad, acreditación y reconocimiento por ser un instituto oficial especializado y con plena credibilidad de los resultados que arrojan las pruebas que realizan; arrojando como resultado fundamental que ‘…el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria no puede ser excluido como padre biológico del niño (…)’.
En refuerzo de lo anterior, con respecto al experticia de ácido desoxirribonucléico (ADN) en este tipo de juicios, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia cuya ponente fue la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº 05-0062, al interpretar los artículos 56 y 76 de la CRBV, en relación con este medio de prueba estableció:
‘Así pues, resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica.
En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN)” (subrayado del Tribunal).
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
De conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007), se deja constancia de que no se oyó la opinión del niño (…), en virtud de que cuenta con solo dos años (2) y dos (2) mes de edad, por lo cual no ha desarrollado el lenguaje necesario para poder opinar sobre el presente juicio, aun cuando no hay duda que se trata de un asunto que le concierne, y así se hace saber.

PARTE MOTIVA
I
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, observa este Órgano Jurisdiccional, que en el caso de autos el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria, presentó demanda de acción de desconocimiento de paternidad, en relación con el niño (…), de dos (2) años de edad, en contra de los ciudadanos Hugo José Espina Benavides y Yuseth del Valle Parra Castillo, quienes están unidos en matrimonio civil, tal como consta en el acta de matrimonio supra valorada, sin que conste en actas que hasta la presente fecha dicho vínculo matrimonial haya sido disuelto.
En el caso de autos, se aprecia un su partida de nacimiento, que el niño fue registrado por el ciudadano Hugo José Espina Benavides, como su hijo ante la Jefatura Civil de la parroquia Manuel Dagnino del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 07 de abril de 2009; en virtud de la unión matrimonial que lo une con la progenitora del niño, quedando asentado el nombre de este último como (…).
Ahora bien, en aplicación del principio de búsqueda de la verdad real (Vid. art. 450, literal “j” de LOPNA, 1998), se aprecian y valoran los resultados de la experticia hematológica y heredobiológica del ácido desoxirribonucléico (ADN), producto de la comparación de las muestras de sangre extraídas al demandante, al niño de autos y a su madre, practicada por un experto (nombrado y juramentado) de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, cuya conclusión es que ‘…el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria no puede ser excluido como padre biológico del niño (…)’; lo que crea la convicción en este Sentenciador sobre la veracidad de los hechos alegados por el actor en el libelo.
En resumen, considera este Sentenciador que con los medios de prueba promovidos y evacuados en el juicio, especialmente la experticia del ADN, ha quedado suficientemente demostrada la verdadera identidad biológica del niño (…), lo que desvirtúa la presunción de paternidad del ciudadano Hugo José Espina Benavides, por ser contraria a la realidad y a la verdadera identidad biológica del niño de autos. Así se establece.
Por todos los motivos expuestos, en acatamiento del deber constitucional de aplicar con preferencia las disposiciones y principios constitucionales y garantizar su supremacía y efectividad, este Tribunal, en aplicación preeminente del derecho a ‘…un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos’ consagrado en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta todo lo alegado y probado y que la verdadera filiación biológica del niño de autos debe concordar con su identidad legal, considera que la presente acción ha prosperado en derecho y debe declararse con lugar la demanda, por haber quedado desvirtuada la presunción de paternidad del ciudadano Hugo José Espina Benavides. Lo anterior a la vez, en aplicación del principio de economía procesal y la garantía inmediata del derecho al apellido del padre, permite tener al ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria como progenitor biológico del niño (…), quien, de acuerdo con la decisión que aquí se toma, en lo sucesivo debe llamarse (…), de acuerdo con el orden previsto en el artículo 235 del Código Civil. Así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 03, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad que le confiere la Ley, declara:
Desaplica por control difuso de la constitucionalidad el artículo 201 del Código Civil, para darle aplicación preeminente al artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con lo previsto en los artículos 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los términos expresados en el presente fallo.
Con lugar la acción de desconocimiento de paternidad, intentada por el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-13.931.378, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de los ciudadanos Hugo José Espina Benavides y Yuseth del Valle Parra Castillo, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nos. V-12.621.325 y V-15.010.054 respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en relación con el niño (…), de dos (02) años de edad.
En consecuencia, queda desvirtuada la paternidad del ciudadano Hugo José Espina Benavides, antes identificado, con respecto al referido niño, y judicialmente establecido el nexo de filiación reclamado por el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria, antes identificado, quien debe tenerse como padre del niño quien en lo sucesivo se debe llamar (…). Así se decide.
Una vez que quede definitivamente firme esta sentencia se oficiará al Registro Principal y al Registro Civil de Nacimientos de la parroquia Manuel Dagnino del municipio Maracaibo del estado Zulia, para informar y ejecutar el presente fallo. Igualmente, se oficiará a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de remitir copia certificada del presente fallo para que revise la desaplicación de la norma legal realizada por control difuso de la constitucionalidad”.

III
DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para revisar la sentencia dictada el 31 de mayo de 2011, por el juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que desaplicó el artículo 201 del Código Civil, por supuestamente colidir con lo dispuesto en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, se observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 336, cardinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25.12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y de acuerdo con lo establecido por esta Sala en su sentencia número 93 del 6 de febrero de 2001 (Caso: Corpoturismo), corresponde a esta Sala revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, así como de las definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los tribunales o juzgados del país que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad, es decir, que hayan desaplicado una norma de carácter legal por considerar que su aplicación en el caso concreto infringe un precepto constitucional.
Ahora bien, en el presente caso, se ha sometido al conocimiento de esta Sala un fallo que desaplicó una norma del Código Civil, por considerar que colide con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el juicio de inquisición de paternidad seguido por el ciudadano Eduard Enrique Medina Viloria. Siendo ello así y tomando en cuenta las disposiciones y decisión antes citadas, observando que se trata de una sentencia definitivamente firme, esta Sala resulta competente para revisar la aludida sentencia. Así se declara.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se sometió a consideración de esta Sala la sentenciada pronunciada por el Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que desaplicó el artículo 201 del Código Civil, por colidir con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, observa la Sala que la disposición legal desaplicada establece:
Artículo 201º.- 
El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación.
 
Sin embargo, el marido puede desconocer al hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquel, o que en ese mismo período vivía separado de ella. 

Al respecto es preciso señalar que el dispositivo legal transcrito, inserto en el Capítulo II denominado “De la determinación y prueba de la filiación paterna”, a su vez contenido en el Título V “De la filiación” del Libro Primero del Código Civil, disciplina lo relativo a la determinación de la filiación de una persona nacida dentro de una unión matrimonial, es decir, cuyos padres se encuentran unidos por el vínculo del matrimonio, estableciendo al respecto una presunción, que resulta obvia visto el deber de fidelidad que se deben guardar los cónyuges (artículo 137 del Código Civil), el que el “...hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación” se tiene como hijo del marido de su progenitora, de tal modo que la norma formaliza la presunción legal pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es aquel a quien señala el matrimonio).
Seguidamente, el primer aparte de la norma otorga al marido una acción para desconocer a quien legalmente debe tenerse como su hijo, es decir, para desvirtuar esa presunción legal surgida en su contra. Cabe destacar, sin embargo que se trata presunción iuris tantum, esto es, que admite prueba en contrario; de donde se sigue que, mientras no se demuestre lo contrario, de manera automática nuestro ordenamiento conviene en que se tenga al hijo como del marido de la mujer, de tal modo que corresponderá a éste demostrar que no opera la presunción establecida en la Ley.
Desde luego que, no necesariamente el hijo habido de la mujer casada es hijo de su marido, situación rigurosamente prevista por el Legislador que, ante una posibilidad distinta, confirió al marido la acción de desconocimiento.
Sin embargo, considera la Sala que, quizás con la intención de no albergar problemas familiares que devinieran de una situación de infidelidad, sobre todo considerando que ello era concebido como una conducta antijurídica, penada por el Código Penal y vistas las dificultades probatorias que existían para la época en que se discutió el Código Civil, no contempló expresamente la posibilidad de que fuera un tercero, es decir, el verdadero progenitor, o el propio hijo, quien incoara la acción para desvirtuar la presunción legal dominante.
Ante tal omisión, ha resuelto esta Sala recientemente en un caso análogo al presente, en sentencia Núm. 852 del 19 de junio de 2012, caso: Daniel Nepalí Dávila Pernía, en el que citó el precedente jurisprudencial establecido por esta misma Sala en sentencia Núm. 1443, del 14 de agosto de 2008, caso: Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente, lo siguiente:
“…en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, debe prevalecer el interés superior de éstos, y la verdad sobre las formas no esenciales, para asegurar su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos y deberes. De allí que, de existir conflictos entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, deberán prevalecer los primeros, en aplicación precisamente del principio en cuestión, esto es: el interés superior del niño, principio que no se agota en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino que va mucho más allá integrándose con las expresiones que del mismo formaliza la Constitución y los convenios y tratados internacionales en la materia suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, esta Sala, no puede más que reiterar que, pese el carácter personalísimo de la acción de desconocimiento de paternidad que deriva de la presunción establecida en el artículo 201 del Código Civil, ya que, tal y como antes se acotó, corresponde, únicamente al marido y, solo excepcionalmente, a los herederos de éste, la legitimación de dicho carácter y la presunción de ley no constituyen impedimento alguno para que se le reconozca a la persona que alega ser el progenitor biológico de un niño, niña o adolescente, el derecho que tiene a que se investigue la paternidad que dice tener, y que, en definitiva, dicha paternidad sea reconocida o declarada por el órgano jurisdiccional, obviamente, mediante el ejercicio de la acción de estado pertinente, ello en aras del derecho a la identidad consagrado en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Bajo estos supuestos, esta Sala aprecia que, en el presente caso, el reconocimiento de la legitimación activa del ciudadano (…), para intentar la demanda contentiva de la acción de ‘impugnación de paternidad’ de un hijo nacido dentro de una unión matrimonial, en razón de ser éste un tercero que alega ser el padre biológico de dicho hijo, y no el marido de la madre del niño, no lo es sobre la base de la desaplicación del artículo 201 del Código Civil, respecto la presunción de paternidad matrimonial, sino, por el contrario, en razón de la primacía del derecho constitucional consagrado en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma de aplicación preferente en virtud del principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, tal y como esta Sala lo dispuso expresamente en la citada sentencia n.°: 1443, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente…”.

En este mismo sentido, debe esta Sala ratificar el criterio expuesto, en cuanto a que no se trata de una colisión del artículo 201 del Código Civil con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dé lugar a la desaplicación del referido dispositivo legal, pues el mismo no excluye ni prohíbe la investigación y determinación de la paternidad por una persona distinta del marido, sino que no regula expresamente una situación distinta. De allí pues que conforme a una interpretación constitucionalizante de la norma, vista la preconstitucionalidad de la misma y del reconocimiento que actualmente existe del derecho que poseen tanto el hijo nacido en esas condiciones como el padre biológico de éste, de que se establezca la filiación exacta o biológica de una persona, se tiene que prima la aplicación directa y preferente del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por tanto, aun cuando esta Sala comparte todas las consideraciones realizadas por el Juez Unipersonal Núm. 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en el fallo que se revisa, dictado el 31 de mayo de 2011, las cuales considera acertadas, no comparte la decisión última concluida por dicho sentenciador, pues se ratifica que, en tales casos, no se trata de una colisión, sino de una aplicación directa e inmediata de la Constitución, conforme a lo preceptuado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-
En virtud de lo expuesto esta Sala, declara la no conformidad a derecho de la desaplicación por control difuso de la constitucional que hiciera el Juzgado Unipersonal n.°: 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia del artículo 201 del Código Civil.
Sin embargo, a los fines de evitar una reposición inútil, conforme a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y visto los razonamientos expuestos, esta Sala estima inoficioso ordenar una reposición de la presente causa, toda vez que aun aplicando la norma en cuestión se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el referido Juez, razón por la cual esta Sala mantiene los efectos de la sentencia dictada del 31 de mayo de 2011. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: NO CONFORME A DERECHO la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad que hizo el Juez Unipersonal Núm. 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia del artículo 201 del Código Civil, a través del fallo dictado el 31 de mayo de 2011.
SEGUNDO: SE MANTIENEN los efectos de la referida decisión, por la razones expuestas en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase copia certificada del fallo al referido Juez.
Dada, firmada y sellada en el Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días de julio de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Presidenta,


GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
                     Vicepresidente,  


Francisco A. Carrasquero López
Los Magistrados,


Luisa EstelLa Morales Lamuño



                                                      MarcoS Tulio Dugarte Padrón




CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
         Ponente



ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES




JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Secretario,



José Leonardo Requena Cabello



Exp.- Nº 11-0820
CZdeM/megi.-